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Redirecionamento da Execução Fiscal sem o devido processo legal

Não raras às vezes somos surpreendidos com o redirecionamento da Execução Fiscal para os sócios-gerentes, diretores e administradores de sociedade por quotas de responsabilidade, independente de prova resultante de atos praticados com excesso de poderes ou infração a lei, contrato social ou estatutos.

Esse procedimento se dá através de mero pedido ao juiz da causa, sem qualquer comprovação da prática de ato ilícito, sua base circunscreve a inadimplência da empresa executada e a não satisfação do crédito tributário cobrado por meio do procedimento executório.

O problema reside na construção equivocada de que a Fazenda Pública dispõe da prerrogativa de eleger novo sujeito passivo para a execução fiscal, independente da existência de título executivo formal em face do sujeito passivo.

Sobre o assunto, é válido transcrever o ensinamento de James Marins: "a Fazenda Pública primeiro executa e depois apura se existe responsabilidade tributária do gestor ou do sócio, ou seja, executa indevidamente potenciais responsáveis como se fossem co-responsáveis - que sofre inclusive os efeitos de imotivada inversão do ônus da prova - é flagrante e não se coaduna com nossa ordem constitucional."

Vejamos o assunto vertente sobre o foco de sua inconstitucionalidade:

Art. 5º Todos são iguais perante a Lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à PROPRIEDADE, nos seguintes termos:

LIV: Ninguém será privado da liberdade ou de seus BENS sem o DEVIDO PROCESSO LEGAL:

O devido processo legal constitui uma garantia dúplice ao indivíduo, pois possui duas vertentes: uma no campo material, que protege o direito de liberdade e de propriedade; outra de oportunidade às partes dentro do processo.

Como pontua José Frederico Marques, o devido processo legal tem o escopo de: (a) garantir um julgamento imparcial; (b) ter um procedimento regular; (c) assegurar a plenitude de ação; (d) assegurar a plenitude de defesa.

O devido processo legal tem como corolários a ampla defesa e o contraditório, que deverão ser assegurados aos litigantes em processo judicial criminal ou civil ou em procedimento administrativo, inclusive nos militares, e aos acusados em geral, conforme texto constitucional expresso.

O contraditório denota um dos desdobramentos do princípio do devido processo legal, cuja finalidade é viabilizar a necessária participação dos envolvidos na contenda. Determina que o processo não poderá ser realizado de forma que impeça o direito da parte adversa de se manifestar. A existência do contraditório entre os princípios do processo impõe, por si, a condução dialética do processo como requisito mínimo de validade deste.

A ampla defesa consiste na oportunidade para contestar e contraditar, na produção de provas, no acompanhamento da respectiva instrução e na faculdade de utilizar os recursos cabíveis.

Por tais razões, quando o redirecionamento da Execução Fiscal é deferido pelo juiz da causa sem atender os requisitos do devido processo legal ofende todo o sistema constitucional, o que o torna inconstitucional.

Noutras palavras, o redirecionamento da Execução Fiscal é desvestido de legalidade e constitucionalidade, em virtude da gritante ofensa ao devido processo legal. Afinal, não é oportunizada defesa antes da realização desse procedimento.

Os reflexos são diretos e imediatos, pois o redirecionamento acarreta uma fatal e inaceitável paralisação das atividades econômicas do responsável tributário, inclusive, podendo chegar a atingir os frutos do seu trabalho - fonte do seu sustento - piso vital mínimo, do qual a CF/88 está comprometida em sua proteção - Capítulo II - Dos Direitos Sociais - art. 7º, com conseqüências indesejáveis e de grande extensão pecuniária.

Não obstante a inconstitucionalidade desse procedimento - por ausência do processo legal - a obrigação tributária, assim como qualquer obrigação jurídica, assenta-se obre três elementos, a saber:

(a) vínculo jurídico - que une os sujeitos a uma prestação que representa, no direito tributário, o fato jurídico tributário;

(b) objeto - por seu turno, é a própria prestação tributária devida;

(c) sujeitos - são representados pelo sujeito ativo (suposto credor da prestação) e sujeito passivo (pretenso devedor).

A importância da identificação do devedor é de tal valor para o direito tributário, que um dos requisitos da Certidão de Dívida Ativa, título executivo extrajudicial por meio do qual o Fisco aparelha sua Execução Fiscal, é justamente a identificação do devedor, conforme preconiza o artigo 202 do Código Tributário Nacional.

É também o Código Tributário Nacional que distingue as figuras de contribuinte e responsável, vinculando também este último à obrigação tributária.

Consoante reza o artigo 121 do CTN, ao responsável também é passível de ser conferida a condição de sujeito passivo da obrigação tributária, sendo que o legislador em inúmeras situações permite que tão somente o responsável responda pelo débito tributário, deixando de lado a figura do contribuinte.

Por fim, resta indubitavelmente comprovada a relevância do tema, ao qual não se pretendeu esgotar em virtude de suas inúmeras variáveis. Contudo, as premissas traçadas são suficientes para direcionar a sua inconstitucionalidade, quando ausente o devido processo legal. Afinal, a Carta Magna é imperativa e sua defesa há que ser sustentada perante todo e qualquer juiz ou tribunal.